Aportando para la indemnización

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 45178

CAUSA Nº 45.817/2009 -SALA VII- JUZGADO Nº 36

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de abril de 2013, para dictar sentencia en los autos: “AGUILAR LUIS GUSTAVO c/ VICUMOCO S.A. Y OTROS s/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. Contra la sentencia de primera instancia que admitió en lo principal la demanda interpuesta se alzan las demandadas a tenor del memorial obrante a fs. 582/598.

Disienten en lo sustancial con la condena dictada en autos. A tal fin controvierten la determinación efectuada por la Juez A-quo respecto de la fecha de ingreso del actor, horario, categoría y salario empleado como base de cálculo. Critican el rechazo de la defensa de prescripción. Se agravian en torno a lo decidido con relación a las horas extras. Asimismo, cuestionan las sanciones dispuestas con fundamento en los arts. 80 y 132 bis. LCT. También se quejan de la extensión de solidaridad dispuesta a las personas de existencia visible demandadas. Por último discrepan con la imposición de costas y apelan los honorarios regulados en favor de la representación letrada de la parte actora y perito contador por considerarlos elevados.

A su turno, la perito contadora apela los emolumentos que le fueron regulados por estimarlos exiguos (fs. 576).

Lo propio acontece con la representación letrada de la parte actora a fs. 599.

Corrido el pertinente traslado de los agravios, la parte actora procedió a contestarlos a mérito de la pieza agregada a fs. 608/616.

II. Comenzaré por abordar los agravios que se dirigen a cuestionar que el despido estuviera ajustado a derecho.

Liminarmente, me interesa aclarar que en lo relativo a la falta de mención de la empresa UNION PIZZA CAFÉ S.A. en el intercambio epistolar no constituye un hecho alegado al contestar la demanda y su introducción en esta etapa del proceso deviene innovativa y por ende obsta al derecho de defensa (art. 18 Constitución Nacional), por lo que no corresponde su tratamiento.

III. También, la apelante cuestiona la fecha de ingreso determinada en el fallo recurrido. En este sentido, basa parte de su crítica al sostener que VICUMOCO S.A. no se encontraba constituida sino a partir del 08/07/2004 y se inscribió en la Inspección General de Justicia el 23/07/2004.

Sin embargo, este punto de la queja no tendrá favorable recepción, pues la validación que se pretende a partir de la fecha en que VICUMOCO S.A. comenzó a funcionar no logra desbaratar la realidad de los hechos que se condicen con lo denunciado al inicio. Por ende debe aplicarse el principio de primacía de la realidad donde deben prevalecer los hechos acreditados por encima de las constancias documentales. Ya en el Derecho Romano se estableció: "Non tam scriptun, quan veritas considerari solet".

Estos hechos son los que se desprenden de la declaración de los testigos B. y L.(fs. 473/474 y 475/476 respectivamente) cuyo análisis efectuado en la instancia anterior comparto y que han ubicado al año 2001 como época de ingreso del actor en el local sito en C. y N..

El disenso que expone la demandada en la parte de su memorial que refiere que “estos testigos se contradicen entre sí” (ver fs. 584 vta. in fine y 585), carece de sustento argumentativo, toda vez que las consideraciones allí expuestas, respecto de que B. conocería al actor y al codemandado Conde, mas no a Fernández y Vicumoco, y que L. comenzó a trabajar para los demandados en el año 99, de ningún modo obstan a las conclusiones antes arribadas. Luego, si bien la recurrente insiste en la ineficacia probatoria de dichos testigos, lo cierto es que no apoya esta observación en otra premisa que la descripta.

Por lo demás, la circunstancia de que el testigo L. tuviera juicio pendiente contra la sociedad aquí demandada, no invalida sus dichos, sino que requiere una apreciación más estricta y cuidadosa que no enerva el valor probatorio de su declaración, puesto que la ley procesal vigente ni siquiera entra en el juego de las tachas absolutas y relativas. En el art. 427 del CPCCN se enuncian cuáles son los testigos excluidos y allí no se menciona a los que tienen juicio pendiente contra la demandada. En todo caso corresponderá a quien pretende descalificarlos, demostrar la sinrazón de sus dichos (en igual sentido ver, entre muchos otros de esta sala, S.D. Nº 34.392 del 30/11/00, “Fernández, Miguel Ángel c/ Autocomposición S.A. y otro s/ despido”), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

IV. En cuanto a la aplicación de la normativa emanada de los arts. 225 y 228 LCT y la doctrina del plenario “Baglieri”, la demandada considera erróneo que la Magistrada de la instancia anterior hubiera invertido la carga probatoria.

Sin embargo, considero que la accionada omite tener en cuenta los sólidos fundamentos invocados en la pieza recurrida.

En efecto, de la lectura de la pieza en crisis surge acreditado que el demandante ha cumplido tareas en forma ininterrumpida desde el 06.03.01 en el local gastronómico sito en la calle Cuenca 2998, que luego pasara a ser explotado por la firma Vicumoco hasta su egreso.

Si bien es cierto que -como dice la demandada- VICUMOCO S.A. no funcionó sino a partir del año 2004, no lo es menos que habiéndose demostrado el ingreso del actor en una fecha anterior al establecimiento, la demandada no adujo ningún motivo por el cual continuó utilizando los servicios del trabajador, privando así de resolver de otro modo y resultando de plena aplicación lo establecido en los arts. 225 y 228 LCT.

Cabe destacar que estas circunstancias se encuentran apoyadas también por lo declarado por los testigos B. y L. respecto de la actuación del codemandado Conde, que también se produjo sin solución de continuidad desde antes que el actor ingresara.

Con relación a la naturaleza relacional habida entre las partes, veo necesario recordar que en precedentes de esta misma Sala, como lo son: "Sánchez, Claudio c/ Arcos Dorados S.A.”, he expresado “...es sabido que en materia laboral rige el principio de primacía de la realidad, por lo cual la validez de las condiciones que se pacten entre trabajador y empleador tienen valor relativo y condicionado a que no se violen (mediante ellas) los deberes que las leyes laborales establecen ya que, de ocurrir así, tales cláusulas son nulas (tal como lo establece el art. 13 de la Ley de Contrato de Trabajo); por lo que hay que tener en cuenta la REALIDAD sobre LO PACTADO -el destacado es mío- (conf. arg. arts. 7, 13 y 14 L.C.T.); (Ver también autos: “BONAZZI, Eduardo c/ Ministerio de Economía Secretaría de Agricultura Ganadería Pesca y Alimentación y otros/ despido"; S.D. nro. 34.637 del 28.02.01).

Memoro aquí que, Bernardino Herrero Nieto, en su clásica obra “La simulación y el fraude a la Ley en el derecho del trabajo" (Editorial Bosch, Barcelona, 1958), dice que: “Toda la habilidad desplegada por el legislador para proteger la Ley puede ceder ante las artimañas que la vida emplea para violarla, minarla y hacerla sucumbir".

Con estas impresionantes palabras, describe Ihering el fenómeno social que había observado en el estudio del Derecho Romano, consistente en la resistencia disimulada e hipócrita que, contra el imperativo de la Ley, oponen los intereses particulares a los que aquélla hiere con frecuencia. "No basta -añade el mencionado autor- para alcanzar el fin deseado, ordenar una cosa, ni que la Ley tenga una hoja bien afilada para que el golpe vaya directamente al corazón; el golpe más tremendo, si el adversario lo evita, no es más que un sablazo en el agua." Y quién puede dudar que de las formas más peculiares y sutiles de evadir los propósitos del legislador no sea esta de hacer parecer lo que no es?”.

Sabido es que la misión del Juez, y de manera más intensa en el Juez del Trabajo, consiste en la búsqueda de la verdad sustancial, más allá de las formas que las partes dieran a "contratos" destinados a cubrir el fraude y contrariar el Principio de Primacía de la Realidad, tan imperativo en nuestra disciplina. El Juez del Trabajo es parte activa en el proceso, no mero espectador pasivo frente a los hechos y actos jurídicos enderezados por las partes. Más allá de las apariencias debe avanzar, como enseñaron los maestros italianos, en "l`indagine giuridica" (Conf.: Carnelutti, Calamendrei y otros insignes procesalistas), escrutando las entrañas del caso, en la búsqueda de los signos necesarios para la aprehensión de la verdad y su encuadramiento jurídico en la normativa vigente para arribar a la solución acertada.

Así se cumple una de las reglas que Rudolf Stammler señala corresponder al Juez en la actividad creadora del Derecho (vide: "Die Lehre von dem Richtingen Recht"). Luis Recasens Siches, siguiendo a Georges Ripert marca el camino: el Juez debe vivificar la Ley haciendo intervenir la Moral en sus fallos, ya que el Derecho queda bajo el dominio de las concepciones morales. Lo contrario sería -en el caso- apañar el fraude y la simulación en detrimento de la verdad objetiva y del carácter protectorio del Derecho Laboral.

Por lo expuesto, sugiero confirmar este segmento de la pieza recurrida.

V. Con relación a la queja tendiente a revocar lo decidido en torno al trabajo efectuado en horario extraordinario, considero que lo resuelto por la Judicante de grado encuentra fundamento no sólo por la inversión de la carga probatoria que efectúa, sino también en lo relatado por los propios testigos que declararon a instancia de la actora.

En efecto, BARCO manifestó que mientras él ingresaba a las 15,30 o 16 horas, el actor ya estaba trabajando y cuando el primero se iba a las 24 horas, el segundo a veces continuaba. También el testigo LOPEZ señala que el horario del actor iba de 12 o 13 horas a 23 horas o 01 de la mañana.

A mayor abundamiento, recuerdo que la obligación de llevar un registro horario surge del art. 8 inc. C) del Convenio Nº 1 y del art. 11 inc. C) del Convenio Nº 30 ambos de la OIT, por lo que habiendo sido adoptados en el ámbito de una organización internacional gozan de la misma naturaleza y regulación que los tratados internacionales (cfe. Art. 5 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados) y, desde que han sido expresamente ratificados por nuestro país se encuentran incorporados al bloque de constitucionalidad que surge del art. 75 inc. 22 de la norma fundamental, sin perjuicio de destacar que en el orden interno la obligación de llevar registros viene dada por el art. 6 de la Ley 11.544.

Tampoco habrá de prosperar, en mi opinión, la argumentación relativa a este tópico que pone acento en el consentimiento prestado por el actor respecto del horario de trabajo y la forma en que quedara remunerado, en tanto el hecho de que el actor nunca antes efectuara el reclamo tendiente al cobro de horas extras, no obsta a ulteriores reclamos, porque implicaría la renuncia de derechos que emanan de la propia ley (arts. 12 y 260 LCT).

VI. La pieza recurrida decide rechazar el planteo de la prescripción (art. 256 LCT) sobre la base de considerar como fecha de exigibilidad a tal fin la que corresponde con la denuncia del contrato de trabajo, concluye que el lapso de tiempo transcurrido hasta la fecha de promoción de la demanda no supera los dos años.

Ahora bien, el recurso deberá rechazarse, pues la quejosa yerra al considerar “que ha operado la prescripción de gran parte de la antigüedad pretendida” porque según su criterio a la fecha del distracto 01.10.09 habrían prescripto todas los rubros cuya extensión temporal superara los dos años.

Esta apreciación no puede aceptarse, porque equivaldría a pulverizar todo el sistema legal sobre el que se ha edificado el derecho del trabajo, al no admitir créditos cuyo cómputo superaran el plazo legal que pretende hacer valer el recurrente.

VII. La condena a abonar la indemnización prevista en el art. 80 LCT también será confirmada, porque a pesar de su extensa exposición, lo cierto es que no ha procedido a acompañar a estas actuaciones los certificados previstos en la norma, razón por la cual corresponde no sólo su percepción, sino también la entrega de dicha documentación en las condiciones que prevé el decisorio de grado.

La solicitud de reducción del monto de astreintes no corresponde sea tratada, toda vez que la sentencia de grado no dispone su cuantía.

Con respecto al plazo para la aplicación de astreintes, cabe precisar que resulta abstracto abocarse ahora al análisis del planteo que esgrime porque el supuesto de incumplimiento aún no ha acontecido. Por lo tanto, no resulta ser esta etapa del proceso la oportunidad para cuestionar su procedencia ya que corresponderá hacerlo en el caso que efectivamente se configure el incumplimiento por parte de la demandada. (art. 513 del C.P.C.C.N.).

VIII. No se encuentra discutido en esta instancia que la demandada no ha ingresado los aportes retenidos al actor con destino a los organismos de la seguridad social.

Sobre este punto, cuestiona la procedencia de la multa prevista en el art. 132 bis por dos motivos.

El primero de ellos porque el actor no dio cumplimiento a lo preceptuado en el art. 1º del Dec. 146/01 que reglamenta el art. 43 de la ley 25.345 cuya inobservancia determinaría, a su criterio, la inviabilidad del rubro.

No obstante, la propia demandada ha acompañado a estas actuaciones la epístola que luce a fs. 115 (del día 01.10.09), que da cuenta del requerimiento del actor dirigido a que acreditara “haber efectuado las inscripciones y aportes previsionales ante los organismos de recaudación”. De la propia contestación que obra a fs. 116 (07.10.09) la demandada expresa que “los aportes previsionales fueron y son realizados en tiempo y forma ante los organismos pertinentes”.

Por esta razón y ante la respuesta categórica de la demandada se torna innecesario aguardar el requisito temporal al que alude la apelante.

En consecuencia, como la contestación de la demandada no se condice con los hechos demostrados en la presente causa, que reitero no han sido cuestionados, habilitan la percepción de la multa prevista en el art. 132 bis. LCT.

El segundo motivo también debe desestimarse, pues no tiene relevancia alguna decir que el actor no se encuentra legitimado para la percepción de los aportes, cuando en realidad, lo que persigue el actor es sólo la percepción de la multa.

IX. La queja que suscita la condena solidaria de los codemandados RUBEN ALBERTO FERNANDEZ y JUAN MANUEL CONDE también será desestimada.

En primer lugar, conviene recordar que el art. 54 ley 29.550 dice en su (tercera parte) “Inoponibilidad de la personalidad jurídica: La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria a ilimitadamente por los perjuicios causados”.

La sanción que contiene la norma no presupone la ilicitud de la sociedad sino la existencia de una sociedad lícita cuya actuación es ilícita, en el caso, la precarización del contrato del actor que, como se resolviera supra, quedó demostrada.

Estas circunstancias apuntadas no son desbaratadas por la invocación que se hace de ciertos precedentes emanados de nuestro Máximo Tribunal en anteriores integraciones como “Palomeque, Aldo R. c. Benemeth S.A. y otro”, del 3/04/2003 ó “Carballo, Atiliano c/ Kanmar S.A. (en liquidación)”, del 31/10/2002.

En efecto, resulta de interés poner de resalto que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en su actual integración con el precedente “Benítez, Horacio Osvaldo C/ Plataforma Cero S.A. y otros”, del 22/12/2009, T. 332, P. 2815; recalcó la necesidad de que los jueces examinen con criterio propio y sin apegarse a un ritualismo excesivo respecto de las opiniones emanadas de la Corte, huérfano del análisis de los hechos del caso concreto y con simples citas mecánicas de precedentes ya analizados (v. “Benítez…” párr. 6º), en similar sentido, ver esta Sala in re “Giacobbo, Maximiliano Andrés C/ Smartphone S.A. y otro S/ Despido”, S.D. nro.: 42.642 del 30/04/2010).

Con esta línea de enfoque, respecto del precedente citado en primer término por los recurrentes (“Palomeque…”), fallo emanado de una anterior composición de la C.S.J.N., considero que no es de aplicación a este caso ya que directamente vacía de sentido lo previsto en el art. 54 LSC en tanto se modifica la hipótesis de lo que se debe probar, esto es, que no sería el obrar violatorio del art. 54 LSC (ya que se trataba de un socio), sino el hecho de que la sociedad hubiera sido creada para cometer el acto ilícito, todo lo cual hace que los apelantes confundan que, en realidad, esta normativa operaría en el nivel de la “actuación de la sociedad” y no en el de “creación de la sociedad”, por lo que, al fijar su razonamiento en la “creación fraudulenta de la sociedad” es lógico que pidan el rechazo de lo pretendido por el actor pero, tal como lo remarqué, confunden conceptos, en tanto, el supuesto al que aluden, con sustento en “Palomeque…” caería en lo previsto en los arts. 18 y 19 LSC que se refieren al nivel de creación societaria, por lo que se interpreta un artículo con el sentido de otros obstáculos contenidos en el mismo cuerpo legal.

Similar criterio corresponde aplicar con relación al fallo “Carballo, Atiliano c/ Kanmar S.A. (en liquidación”), pues en aquel otro caso la condena se sustentó, pura y exclusivamente, en el relato de demanda del actor sin mencionar el respaldo de otras pruebas producidas (y ello motivó que el Tribunal -en adhesión al dictamen del Procurador General- revocase el pronunciamiento v. tercer párrafo in fine del considerando 4° del dictamen referido).

Pero, lo concreto, es que el art. 54 LSC trata de una “actuación contraria a derecho” y pone la ilicitud del acto en cabeza de los socios o controlantes que hicieron posible la actuación fraudulenta de la sociedad, esto es un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros; sin que se haga referencia alguna a la “creación de la sociedad” por parte del socio y/o controlante ya que de esta hipótesis se ocupan los arts. 18 y 19 de la Ley.

Por lo expuesto, corresponde confirmar la condena solidaria de RUBEN ALBERTO FERNANDEZ y JUAN MANUEL CONDE, el primero de ellos en su calidad de Presidente del directorio de VICUMOCO S.A., conforme él mismo reconoce en la contestación de demanda de fs. 122 y el instrumento que dispone su designación agregado a fs. 63/64. Y, el segundo en su carácter de apoderado de la aquí demandada, circunstancia que se encuentra avalada por las constancias que lucen de fs. 497/517 y los testigos valorados en la pieza recurrida, a cuyo análisis en honor a la brevedad me remito.

X. En mi opinión, la imposición de costas efectuada en la instancia anterior deberá ser confirmada, ya que sin que corresponda ceñirse a un criterio estrictamente aritmético, he de estar al principio general que rige la materia, que emana del artículo 68 del C.P.C.C.N. y que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota.

En conclusión, de prosperar mi voto, deberá confirmarse el decisorio recurrido en todos cuanto ha sido materia de agravios.

XI. Abocándome por último a la apelación de honorarios que deducen las respectivas representaciones letradas de la parte actora y demandada y perito contadora, cabe destacar que, atendiendo a la importancia, complejidad, extensión, mérito y calidad de las tareas llevadas y lo normado por los arts. 3 del dec. 16.638/57, y art. 38 de la L.O., los honorarios regulados en la anterior instancia lucen adecuados, razón por la cual propondré confirmarlos. XII.- En virtud del modo de resolverse la cuestión traída a estudio, no encuentro motivo para apartarme del principio rector en la materia, por lo que propondré que se impongan las costas de esta instancia solidariamente a cargo de las demandadas vencidas (art 68 1º párrafo del CPCCN).

XIII. Regular los honorarios de los firmantes de los escritos de fs. 582/598 y 608/616 en el 25% para cada uno de ellos que se calculará sobre lo que les corresponda percibir por su actuación en origen.

LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA DIJO:

Analizadas las constancias de autos adelanto que he de adherir a la propuesta de voto de mi colega preopinante.

La demandada apela la extensión de la condena respecto de las personas físicas demandadas, pero en mi opinión el recurso no puede tener andamiento.

La Señora Juez “a quo” basó su decisión en lo dispuesto en los arts. 59 y 274 de la Ley 19.550, por lo que los argumentos de la recurrente relativos al “corrimiento del velo” de la persona jurídica son inconducentes.

Por otra parte, en lo que hace a la condena efectivamente impuesta, la presentación recursiva que trato no excede de meras afirmaciones dogmáticas sin sustento en las pruebas objetivas producidas en autos.

En ese sentido, advierto que estando demostrado que no se le reconoció al actor la real antigüedad detentada, con las consecuencias que ello trajo aparejadas, a lo que se suma el desconocimiento de las horas extraordinarias, dando como resultado un registro de la remuneración inferior al efectivamente devengado, considero sobradamente cumplidos los extremos previstos en los arts. 59 y 274 Ley 19.550 para hacer efectiva la condena a quienes detentaron la administración de la persona jurídica empleadora.

En todo lo demás que ha sido materia de recurso adhiero por sus fundamentos al voto de mi distinguido colega Dr. Néstor Rodríguez Brunengo.

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: no vota (art. 125 de la ley 18.345). A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el decisorio de grado en todo cuanto ha sido materia de agravios. 2) Disponer que las costas de Alzada sean solidariamente a cargo de las demandadas. 3) Regular los honorarios de los firmantes de los escritos de fs. 582/598 y 608/616 en el 25% (veinticinco por ciento) para cada uno de ellos que se calculará sobre lo que les corresponda percibir por su actuación en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.